Ohne die vorherige ausdrückliche Einwilligung ist Telefonwerbung gegenüber einem Verbraucher nach § 7 UWG unzulässig. Das gilt ebenso für Werbung per E-Mail oder SMS. Erforderlich ist eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in die Werbung bezogene Zustimmungserklärung
BGH, Beschluss vom 14.4.11 – I ZR 38/10
Mit diesem Beschluss hat der BGH die Anforderungen an die Einwilligung in Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und SMS) oder durch Telefonanrufe weiter präzisiert. Der Senat bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des VIII. Zivilsenats aus dem Jahr 2008 (VIII ZR 348/06) und führt aus,
„dass eine Einwilligung in eine Werbung unter Verwendung von elektronischer Post (E-Mail und SMS) nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine gesonderte, nur auf die Einwilligung in eine solche Werbung bezogene Zustimmungserklärung des Betroffenen erfordert („Opt-in“ – Erklärung) und eine Einwilligung, die in Textpassagen enthalten ist, die auch andere Erklärungen oder Hinweise enthalten, diesen Anforderungen nicht gerecht wird.“
Das Gericht stellt ausdrücklich fest, dass für eine Einwilligung in Telefonwerbung die gleichen Grundsätze gelten. Eine Einwilligung, die sich nicht nur auf die Werbung mit einem Telefonanruf, sondern auch auf die telefonische Benachrichtigung über einen Gewinn bezieht, erfüllt diese Anforderungen nicht.
Telefonwerbung: Double-Opt-In-Verfahren nicht ausreichend
Für den Nachweis einer rechtswirksamen Einwilligung müssen Sie sowohl wettbewerbsrechtliche als auch datenschutzrechtliche Normen beachten. Gemäß Art. 7 Abs. 1 DSGVO muss die Einwilligung nachweisbar sein. D.h. Sie müssen eine Dokumentation anfertigen, die Sie ggf. der Aufsichtsbehörde oder in einem Gerichtsverfahren vorlegen können.
Bei E-Mail-Werbung wird häufig das Double-Opt-In-Verfahren genutzt.
Allerdings stellt dieses Verfahren bei Telefonwerbung keine Einwilligung des Anschlussinhabers zur Nutzung der Telefonnummer für Werbeanrufe dar (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO). Denn das Verwaltungsgericht Saarlouis hat mit Urteil vom 29.10.2019, 1K 732/19 entschieden:
„Das Double-Opt-in-Verfahren ist ungeeignet zum Nachweis einer Einwilligung des Anschlussinhabers nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO (juris: EUV 2016/679) in die Nutzung der erlangten Telefonnummer zu Werbeanrufen.“
Durch das Double-Opt-In-Verfahren wird zwar der Inhaber einer E-Mail-Adresse verifiziert. Aber es gibt keine Sicherheit dafür, dass dieser seine eigene Telefonnummer angegeben hat.
Daher reicht das Double-Opt-In-Verfahren zukünftig als Nachweis für die Einwilligung in Telefonwerbung nicht mehr aus. Es ist eine eindeutige Identifizierung des Nutzers erforderlich.
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